Les mesures sont en ligne avec les préconisations effectuées par le groupe de travail commun ACPR/AMF réuni sous l’égide du Trésor.

Le texte va faire l’objet d’une consultation publique qui pourra aboutir à certains amendements avant d’être publié sous forme d’ordonnance (prévue dans la loi de simplification des entreprises en cours de vote au parlement en ce moment). Il entrera en application avant début de l’année  prochaine 2014.

La consultation publique est ouverte pour 6 semaines (date de clôture 15 novembre 2013). Le texte est consultable en ligne sur le site de l’ACPR et téléchargeable sur le site de l’AMF (page source ici) (chacun son style !) ainsi que sur le site du Trésor (qui chapeaute la consultation).

Les commentaires doivent être adressés par mail aux adresses de réponses suivantes :

• Sur les Propositions de modifications législatives et réglementaires
• Création du statut de conseiller en investissements participatifs (CIP)
• Assouplissement du monopole bancaire
• Création d’un régime prudentiel dérogatoire pour certains établissements de paiement
• Adaptation du régime et du périmètre des offres au public de titres financiers réalisées dans le cadre du financement participatif

Les commentaires doivent être adressés à l’adresse de la consultation au Ministère de l’économie et des finances : hcp@dgtresor.gouv.fr

• Sur les Propositions de modifications du Règlement général de l’AMF
• Définition d’une nouvelle limite propre aux offres au public réalisées via une plate-forme internet de financement participatif
• Information à la charge des émetteurs dans le cadre du financement participatif
• Informations à la charge des plates-formes internet, ayant le statut de PSI ou de CIP, dans le cadre du financement participatif
• Définition des obligations professionnelles à la charge des CIP et des conditions d’agrément des associations professionnelles

Les commentaires doivent être adressés à l’adresse de la consultation AMF : directiondelacommunication@amf-france.org

Sur les Propositions de doctrine de l’ACPR et de l’AMF relative au service placement non garanti

Les commentaires doivent être adressés à l’adresse de la consultation AMF ou ACPR :

• ACPR : financement-participatif@acpr.banque-france.fr
• AMF : directiondelacommunication@amf-france.org

Des discussions sur la consultation se déroulent sur le Google Group « Digital4Change« . N’hésitez pas à le joindre et à contribuer et surtout n’hésitez pas à envoyer vos commentaires aux adresses de retour de la consultation.

Les principaux points du texte sont les suivants :

(une infographie de synthèse des principaux points est présente sur le blog d’Anaxago)

•  Propositions de modifications législatives et réglementaires
• Création du statut de conseiller en investissements participatifs (CIP)
• Le CIP donne un cadre légal à l’exercice de l’intermédiation en financement participatif sous forme de capital et de titre. Le statut, inspiré du Conseil en Investissement Financier, est relativement facilement accessible et implique une immatriculation auprès du régulateur. Il procure des conditions de compétence (diplômes requis), une garantie d’assurance et une régulation de la profession via une inscription obligatoire à une association professionnelle encadrée par l’ACPR.
• A contrario, les CIP ne peuvent pas collecter d’argent et leur statut est exclusif de tout autre (notamment IOBSP ou Etablissement de paiement -EP). Ils ne peuvent donc pas s’adjoindre un EP pour réaliser la collecte ou réaliser des opérations de financement hybrides (capital+dette auprès d’un établissement bancaire). Ils doivent donc s’appuyer sur un prestataire de service d’investissement (PSI) existant pour réaliser la collecte.
• Assouplissement du monopole bancaire
• Une nouvelle exemption au monopole bancaire est ajoutée concernant la possibilité pour des particuliers de réaliser des prêts dans le cadre de financements participatifs à destination de particuliers ou d’entreprises.
• Un prêt participatif est défini comme accordé par un minimum de 20 personnes avec un montant total maximum par personne et par projet de 250€ (mais pas de restriction sur le nombre total de projets finançables en cumulé dans l’année) et un montant total par projet de 300K€.
• Le nombre minimal de personnes et le montant maximum par personne par projet semblent faire double emploi. S’il s’agit d’éviter le développement d’une activité de prêt dans un cercle restreint ou une activité de prêt de type usurier, le seuil de 250€ semble suffisant (ou alors c’est uniquement usurier en micro-prêt).
• Le seuil de 20 personnes garantie un « financement par la foule » mais a contrario il limite la capacité de faire des micro-prêts. En dessous de 500€ soit 20 pers * 25€, cela parait impossible d’autant plus que le montant moyen par personne étant plutôt de 50€ le montant minimum du projet doit être de 1000€. C’est préjudiciable pour des services comme Babyloan dont les projets peuvent être de 200€ et ne compter que quelques prêteurs. Le seuil minimum de projet est même de 5000€ si les prêteurs sont à la borne maximum de 250€ (20*250€).
• Le seuil de 250€ limite lui dans les conditions actuelles le montant maximum des prêts projets. Actuellement les services de prêts rémunérés comprennent des nombres moyens de prêteurs par projet qui s’échelonnent de 25 à 250 prêteurs. Cela correspond à des montants de prêts projet de 6.250€ à 62.500€. C’est un segment appréciable de marché avec notamment les prêts aux TPE et petites entreprises mais qui ne couvre pas les montants généralement nécessaire pour les PME (de 75K€ à 250K€ voire plus). Pour atteindre le montant maximum de prêt projet (300K€), cela nécessite avec le montant maximum par prêteur (250€) d’avoir 1200 prêteurs. Autrement dit il faut une communauté active et récurrente de prêteurs très importante ce qui ne peut pas être atteint au démarrage par une startup. Le terrain de jeu est néanmoins appréciable.
• L’absence de montant maximum cumulé par an par prêteur (comme cela existe dans le JOB Act US) permet de développer une communauté de prêteurs actifs et récurrents. Le seuil de 250€ par projet force les prêteurs à manifester leur engagement à  chaque nouveau projet et les protège ainsi d’une exposition inconsidérée de leur surface financière.
• Le tableau ci-dessous illustre le lien entre seuils et types de financement réalisés :

• A titre de comparaison les législations étrangères fixent les seuils suivants (investissement en capital)
• JOBS Act US
• Montant maximum du projet : 1 M$
• Montant cumulé par investisseur / an revenu <100.000$: 2.000 $ ou 5% du revenu
• Montant cumulé par investisseur / an revenu >100.000$: 10% du revenu
• US Wisconsin (loi par état pour accélérer la mise en place du Job Act qui est une loi fédérale)
• Montant maximum du projet : 2 M$
• US New Jersey
• Montant maximum du projet : 1 M$
• Montant cumulé par investisseur / an : 5.000 $
• Canada
• Montant maximum du projet : 1,5 M$
• Montant maximum par investisseur par projet : 2.500 $
• Montant cumulé par investisseur / an (sur plusieurs projets) : 10.000 $
• Création d’un régime prudentiel dérogatoire pour certains établissements de paiement
• Il s’agit de la transcription en droit français du régime du « Small Payment Institution » (petit établissement de paiement) qui permet des conditions d’accès au statut allégée pour un volume d’opérations limité (à savoir 3M€ de montants traités par mois en moyenne sur 12 mois). Ce régime est un régime transitoire dédié aux startups en démarrage dont la plupart ne réussiront pas à atteindre ce volume et, pour celles qui atteindraient ce volume, leur donneront le temps de solliciter le statut d’établissement de paiement de plein exercice.
• Le statut d’établissement de paiement permet de collecter et de conserver des fonds avant attribution des financements aux projets dans les opérations de financement participatif. Il s’applique au opérations de financement en don et prêt mais pas au opérations en capital dont la collecte est réservée au statut de Prestataire de Service d’Investissement (PSI).
• Adaptation du régime et du périmètre des offres au public de titres financiers réalisées dans le cadre du financement participatif
• Un régime particulier aménageable par le régulateur (l’AMF) est institué pour les offres effectuées via une plateforme sur internet

• Sur les Propositions de modifications du Règlement général de l’AMF
• Définition d’une nouvelle limite propre aux offres au public réalisées via une plate-forme internet de financement participatif
• Le seuil actuel d’exemption à l’offre publique de titres financiers (OPTF) fixé à 100K€ est porté à 300K€. Ce régime permet de s’exonérer d’une demande d’autorisation de l’opération à l’AMF et de la rédaction d’un prospectus (d’une centaine de pages).
• Le montant de 300K€ permet d’adresser le « funding gap » du financement en capital estimé entre 250K€ et 2,5 M€. La plupart des levées de fonds s’échelonnent de 250K€ à 500K€ voire 750K€. Ce seuil ne couvre donc que très partiellement le besoin du marché par le financement participatif.
• Information à la charge des émetteurs dans le cadre du financement participatif
• Cela crée un « prospectus simplifié » pour les plateforme de financement participatif en capital permettant de garantir une information minimum de l’investisseur et correspondant à une demande des acteurs.
• Informations à la charge des plates-formes internet, ayant le statut de PSI ou de CIP, dans le cadre du financement participatif
• Cela formalise une obligation d’information des investisseurs pour les plateformes internet ayant le statut de PSI. Peu d’impact au final pour une obligation qui était déja plus ou moins préexistante.
• Définition des obligations professionnelles à la charge des CIP et des conditions d’agrément des associations professionnelles
• Ces points portent sur l’organisation de la profession et notamment via le rattachement à une association professionnelle qui devrait être crée par les acteurs du secteur selon toute vraisemblance (avec une possible fragmentation de la représentation des acteurs entre capital et don et prêt).

Sur les Propositions de doctrine de l’ACPR et de l’AMF relative au service placement non garanti

•  Cette partie de doctrine permet d’aménager la position précédente du régulateur très extensive sur la notion de placement et qui conduisait à interdire toutes activités aux plateformes de financement participatif, voire au delà au business angels, aux VC et aux intermédiaires du financement des startups et activités de croissance. Le régulateur fixe des conditions dans lesquelles les plateformes sont considérées comme ne fournissant pas le service de « placement non garanti » et peuvent exercer leur activité dans un cadre juridique sécurisé sans nécessiter un statut de haut niveau.
• Un point de doctrine non évoqué mais qui devrait découler du précédent est la possibilité pour les plateformes de financement participatif d’opter pour le statut de PSI-RTO (Reception Transmission d’Ordre) collecte, plus accessible en terme de capitaux propres,  pour pouvoir exercer et collecter l’argent en s’exemptant du statut de PSI Placement non garanti beaucoup moins accessible.

Un point important mais non couvert par le texte est l’impossibilité pour les sociétés en statut de SAS de réaliser des opérations de levée de fonds ouvertes à des investisseurs extérieurs même dans les conditions d’exemption de l’OPTF (en cercle restreint) et cela alors que la majorité des sociétés sont dans ce statut (et non celui de SA réservé aux seules grandes entreprises).

Pour terminer, j’en profite pour vous recommander deux synthèses juridiques très bien faites de Reid Feldman et Hubert de Vauplane du cabinet Kramer Levin :

– Le financement participatif -législation européenne et américaine

– Les questions que doit se poser une plateforme de financement participatif avant de se lancer

Une bonne présentation didactique en est réalisée sur le site lafinancepourtous.com

Le contexte réglementaire est d’autant plus difficile à appréhender qu’il est éclaté entre différents niveaux de natures différentes :

• Les directive européennes

• Les textes législatifs français (dont certains sont de transposition des directives)

• Les amendements des textes législatifs français

• Les décrets et arrêtés

• Le règlement de l’ACP/AMF qui a valeur réglementaire

• Les instructions du gouvernement (instructions financières et instructions pénales)

• Les positions et instructions de l’ACP/AMF.

Le tableau suivant permet de donner un aperçu de la répartition des différents sujets du financement participatif : https://docs.google.com/spreadsheet/ccc?key=0AqGOdmzaTxLSdGVTcWlQTW9sM3VORDJmTFBmVjNVNnc#gid=0

Cette diversité de niveaux de la réglementation implique des forces légales et des latitudes d’interprétation différentes. L’ACP/AMF accompagne d’ailleurs souvent ses positions de la formulation « sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux français ». Une préconisation du régulateur sur un point non explicite des textes n’a en effet de force légale réelle qu’une fois qu’elle a été contestée et affirmée par un tribunal. Le régulateur exploite cet état de fait car, même si sa position est la plus incertaine d’un point de vue légal, il est le plus à même de tirer parti des délais des procédures judiciaires et d’exercer des contraintes menant à l’extinction de toutes actions portées à son égard.

Quelles conclusions tirer de l’analyse de ce document ?

Le premier point qui saute aux yeux est l’absence totale d’homogénéité des règles. En fonction du type d’activité (don, prêt rémunéré ou pas, capital), de la forme sociale (SA, SAS, association, coopérative), du mode de fonctionnement (pour compte de tiers ou en compte propre) et du type de relation avec des partenaires statutaires, les règles applicables seront différentes bien que le mécanisme de fonctionnement du financement et l’implication des utilisateurs soient similaires.

Cette absence d’homogénéité se traduit par une absence de lisibilité des mécanismes du crowdfunding pour les utilisateurs qui va à l’encontre de la protection des utilisateurs.

Ce qui est important dans le crowdfunding ce sont les projets plus que les moyens de financement qui peuvent être divers et hybrides et cela est une réalité difficilement compatible avec l’organisation actuelle de la réglementation.

Cette situation est logique car le financement participatif ne repose pas sur les mêmes principes que la finance traditionnelle :

• Il n’est pas structurée par les instruments de financement dans le sens où il peut reposer sur différents instruments de financement (don, prêt non rémunéré, prêt ou le capital), voire en proposer plusieurs, voire les combiner en des financements hybrides.

• Il est fondé sur une plus grande implication et des capacités accrues des utilisateurs dont la protection repose sur des principes différents des principes traditionnels de protection qui repose sur la caractérisation des utilisateurs, dépossède les utilisateurs usuels de toute capacité d’initiative et s’appliquent uniformément quel que soit les sommes considérées .

Le second point c’est l’application de la doctrine implicite du régulateur « vous devez entrer dans les cases existantes de la réglementation et si vous hésitez prenez les règles les plus contraignantes ».

Cela conduit à prescrire l’acquisition de « statuts » :

• Le statut d’Etablissement de paiement ou de mandataire lié pour la collecte et la conservation des montants financé des projets et notamment pour les plateformes non réglementée (don, contribution ou prêt solidaire) – ce qui n’exclut pas les autres plateformes pour les paiements électroniques –

• Le statut d’Intermédiaire en Opération de Banque et Service de Paiement qui nécessite l’adossement à un établissement de crédit partenaire pour les opérations de prêt.

• Le statut de Prestataire de Service d’Investissement (PSI) ou de mandataire de celui-ci pour les opérations sur titres ou capital et de Conseil en Investissement Financier (CIF) en complément éventuel.

L’acquisition de chacun de ces statut entraîne des coûts et des contraintes, soit en propres, soit en coûts variables sur les opérations qui ne sont aujourd’hui que peu compatibles avec le caractère de startups des plateformes actuelles.

Dans le droit français, de tradition de « droit positif », et notamment dans le droit bancaire et financier, toutes activités non identifiée en tant que telle est requalifiable. La finance participative mettant en œuvre une large palette d’opérations financières, elle est particulièrement exposée à ce risque de requalification. Le régulateur est tout à fait conscient de l’inadaptation des catégories réglementaires existantes à la finance participative mais il n’est pas en capacité de créer un statut à part adapté en combinant exemptions et interprétation, à l’inverse de ce que peut faire le régulateur anglais qui relève d’un droit plus « inductif » et « expérimental », et il ne peut qu’en appeler au législateur afin de le doter d’un cadre « positif ».

En conséquence, seul un texte législatif peut apporter la légitimité, la sécurité juridique et les conditions d’opération adaptées permettant le développement du financement participatif.

L’analyse du régulateur l’a d’ailleurs conduit assez loin dans son « extension du domaine du statut » à tel point qu’il en a touché des acteurs qui se retrouvent en situation de risque juridique

• Qu’une opération de collecte sous une forme dématérialisée soit considérée comme une opération de paiement impacte ainsi toutes les associations et fondations, les syndics mais aussi toutes les opérations de financement intermédiées, sans même parler des listes de mariage. Notons l’exception que constitue la collecte par chèque qui permet de contourner l’acquisition du statut mais est elle-même soumises à des règles strictes (mais souvent non contrôlables, ce qui est en fait toute l’utilité).

• Que toute intermédiation dans une levée de fonds constitue une opération de placement requérant un statut et ce sont les intermédiaires en levées de fonds, les Business Angels, les VC et même les notaires qui devraient logiquement acquérir un statut de Prestataire de Service d’Investissement ou de mandataire lié.

Le troisième point, c’est la complexité d’appréhender dans la réglementation la caractérisation de l’ensemble des opérations nécessaires pour effectuer des financements participatifs :

• L’information sur les projets effectuée sur internet  tombe sous le coup du démarchage pour les titres

• L’entrée en relation avec les utilisateurs est soumises à des contraintes extensive d’identification, de caractérisation des compétences et de la surface financière, de contrôle anti-blanchiment.

• La capacité de réaliser les opérations effectuées de manière déléguée soit en compte de tiers soit en compte propre pour monter les financements sont sujettes à diverses interprétations incertaines et cela notamment pour organiser dans la durée le regroupement des financeurs et les éventuels flux financiers de retour

La conclusion de l’ensemble de ces point est que seul un texte législatif peut apporter la légitimité, la sécurité juridique et les conditions d’opération adaptées permettant le développement du financement participatif, y compris pour les modèles opérant hors du champ du Code Monétaire et Financier.